Szczecin, 26.06.2023 r. 
Znak Sprawy: ZP/220/40/23                            
Dotyczy:  dostawy produktów leczniczych w tym leków stosowanych w chemioterapii nowotworów, żywności medycznej, środków kontrastowych oraz drobnych wyrobów medycznych

Wyjaśnienie nr 5 
Wykonawca nr 12
1.	Czy Zamawiający dopuści w zadaniu 7 pozycja 1 i 2 opakowanie zbiorcze x 10 szt z odpowiednim przeliczeniem ilości ?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę.

2.	Czy Zamawiający dopuści w zadaniu 11 pozycja 1 i 2 opakowanie zbiorcze x 10 szt z odpowiednim przeliczeniem ilości ?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę.

3.	Czy Zamawiający dopuści w zadaniu 25 pozycja 1 opakowanie zbiorcze x 10 szt z odpowiednim przeliczeniem ilości ?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę.

4.	Czy Zamawiający w pakiecie 14 pozycja 4-6,8-11 wyrazi zgodę na zaoferowanie produktów w opakowaniach zbiorczych po 4 sztuki, z odpowiednim przeliczeniem ilości?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę.

5.	Czy Zamawiający w pakiecie 14 pozycja 7 wyrazi zgodę na zaoferowanie produktu w opakowaniu zbiorczym po 6 sztuk z odpowiednim przeliczeniem ilości?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę.

6.	Czy Zamawiający w pakiecie 14 pozycja 15 wyrazi zgodę na zaoferowanie ampułek?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę.

7.	Dotyczy § 5 ust. 1 umowy (zadania 1-36) - W związku z tym, iż dostępne na rynku polskim produkty do żywienia dojelitowego mają średnio 12-miesięczny okres przydatności od momentu wyprodukowania w fabryce, prosimy Państwa o uwzględnienie specyfiki produktów dojelitowych pod kątem terminu ważności oraz modyfikację zapisu - akceptując dostawy produktów do żywienia dojelitowego z terminem ważności nie krótszym niż połowa terminu ważności dla danego produktu? 
Odpowiedź: Tak, w przypadku dietetycznych środków spożywczych Zamawiający wyraża zgodę.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający modyfikuje treść § 5 UMOWY, który otrzymuje nowe brzmienie:
§ 5
1.	Wykonawca zobowiązany jest dostarczać  leki  posiadające okres przydatności  do użycia wynoszący nie mniej niż 12 miesięcy licząc od daty ich dostarczenia do siedziby Zamawiającego, z zastrzeżeniem ust.2 i ust. 3
2.	W zakresie produktów do żywienia dojelitowego termin przydatności  do użycia nie może być krótszy  niż 6 miesięcy licząc od daty ich dostarczenia do siedziby Zamawiającego.
3.	Dopuszcza się możliwość dostarczenia leków z krótszym terminem ważności niż określony w ust. 1 i 2 tylko po uprzednim uzyskaniu pisemnej zgody Zamawiającego. Osobą uprawnioną do składania pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody  na krótszy okres przydatności leku  do użycia jest  Kierownik Apteki Zamawiającego.

8.	Dotyczy § 10 ust. 1 lit. d) umowy - Czy Zamawiający wyrazi zgodę na wskazanie jako podstawy do ustalenia wysokości kary umownej wartość niezrealizowanej części umowy w przypadku odstąpienia od umowy ? W przypadku zrealizowania zgodnie z umową znacznej części zamówienia, kara naliczana od całości umowy jest wyraźnie zawyżona.
Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmiany w zapisach dotyczących kar umownych.

Wykonawca nr 13
Pytania do wzoru umowy (dotyczy zadań nr 1-36):

1. Do §4 ust. 5 wzoru umowy: Prosimy o wykreślenie zapisu w części dotyczącej naliczenia dodatkowej kary umownej przez Zamawiającego przy realizacji zamówienia zastępczego, gdyż zapis §4 ust. 5 zobowiązuje Wykonawcę do pokrycia różnicy w cenie pomiędzy ceną wynikającą z umowy, a ceną jaką zapłaci Zamawiający u innego wykonawcy oraz wszystkich dodatkowych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia zastępczego.
Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmiany w zapisach dotyczących kar umownych.

2. Do §10 ust. 1 lit. a) i b) wzoru umowy: Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę postanowień §10 ust. 1 lit. a i b wzoru umowy w taki sposób, aby kara umowna zastrzeżona na wypadek opóźnienia w realizacji zamówienia lub reklamacji była wyłącznie proporcjonalna do wartości pozycji (części) zamówienia zrealizowanej z opóźnieniem - bez minimalnej, sztywnej kary, tj. 50,00 zł - i wynosiła 0,5% od wartości tej pozycji (części), za każdy dzień opóźnienia? Wskazujemy przy tym, że wysokość ww. kar umownych możliwych do naliczenia przez Zamawiającego (zawsze minimum 50,00 zł) nie zostaje uzależniona ani od realnej wartości niezrealizowanej terminowo pozycji zamówienia, czy od poniesionej przez Zamawiającego szkody, ani też od żadnych innych obiektywnych czynników. W konsekwencji, taki sposób naliczania budzi zastrzeżenia wykonawcy z uwagi na fakt, iż może być on dotknięty sankcją nieważności na podstawie art. 353¹ Kodeksu cywilnego - ze względu na sprzeczność z naturą stosunku zobowiązaniowego. Reasumując, ww. sankcje wynikające z proponowanej treści umowy nie spełniają zasadniczego celu, dla którego są wprowadzane i uwzględniają jedynie represyjną funkcję kary umownej. Mając na uwadze powyższe, wykonawca wnosi o zmianę wspomnianego zapisu, aby był on zgodny z reżimem prawa cywilnego.
Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmiany w zapisach dotyczących kar umownych. W tym przypadku Zamawiający dodatkowo wyjaśnia, że zapis dotyczący sztywnej kary o minimalnej wartości 50,00 zł odnosi się do produktów leczniczych o niskiej cenie i niewielkim koszcie zakupu co jednak nie zmienia faktu, że mogą być to leki bardzo istotne dla szpitala z terapeutycznego punktu widzenia. W przypadku takich produktów leczniczych wartość naliczonej kary miałaby wartość dosłownie symboliczną pomimo dużego znaczenia dla procesu leczenia.

3. Do §10 ust. 1 lit. d) wzoru umowy: Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę sposobu obliczania kary umownej zastrzeżonej §10 ust. 1 lit. d) wzoru umowy w taki sposób, aby wynosiła ona 10% wartości niezrealizowanej części umowy?

Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie proponowanej zmiany.

4. Do §15 wzoru umowy: Prosimy o modyfikację treści §15, poprzez skonkretyzowanie granicznych wartości dla poszczególnych pozycji asortymentowych, jakie Zamawiający zamierza zrealizować, np. poprzez podanie, że zmiany ilości produktów określonych w formularzu asortymentowo – cenowym mogą ulec zmniejszeniu lub zwiększeniu w granicach +/- 20%, przy czym przez takie sformułowanie Zamawiający będzie rozumiał możliwość zamówienia o 20% mniejszych lub o 20% większych ilości, każdego z zamówionych asortymentów. Aktualna treść §15 jest na tyle ogólna i nieprecyzyjna, że na jej podstawie wykonawcy nie są w stanie określić faktycznej wielkości przedmiotu zamówienia w zakresie poszczególnych pozycji asortymentowych oraz dokonać prawidłowej kalkulacji cen na potrzeby składanej oferty.

Po pierwsze, na podstawie art. 433 pkt 4 w zw. art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. PZP, powyższe zapisy należy uznać za postanowienia abuzywne, w sposób rażący naruszające równowagę stron, dające Zamawiającemu uprawnienie do jednostronnego kształtowania zasad realizacji zamówienia, zwłaszcza poprzez każdorazowe dowolne ograniczenia wielkości zamówienia w zakresie poszczególnych pozycji asortymentowych. Skoro bowiem, treść art. 433 pkt 4 mówi wprost, że „projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”, to Zamawiający jest zobowiązany do określenia tych minimalnych wartość w sporządzonym przez siebie opisie przedmiotu zamówienia.

Po drugie, zamawiający przyznając sobie uprawnienie do zamawiania ilości większych niż określone w opisie przedmiotu zamówienia, zastrzega sobie de facto prawo opcji. Zgodnie z art. 441 ust. 1 oraz ust. 2 PZP, aby skutecznie zastrzec prawo opcji, Zamawiający bezwzględnie zobowiązany jest opisać je w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień, a tym samym spełnić łącznie trzy przesłanki: określić rodzaj i maksymalną wielkość opcji oraz określić okoliczności skorzystania z niej, a przy tym nie może za pomocą opcji doprowadzić do modyfikacji ogólnego charakteru umowy. Spośród tych warunków, Zamawiający zaniedbał obowiązek ustalenia górnej granicy wprowadzonego prawa opcji, pozostawiając sobie w tym zakresie zupełną dowolność. Biorąc więc pod uwagę brzmienie art. 441 ust. 2 PZP, nawet jeśli Zamawiający, w trakcie realizacji umowy przetargowej, podejmie próbę skorzystania z tak dalece niedookreślonego i nieprawidłowo skonstruowanego prawa opcji, to taka czynność, jako dokonana z naruszeniem art. 441 ust. 1, podlegała będzie unieważnieniu.
Odpowiedź: Oszacowanie ilości poszczególnych produktów odbywa się z zachowaniem należytej staranności na podstawie historycznego zużycia, wartości kontraktu z NFZ oraz aktualnych rekomendacji medycznych towarzystw naukowych. Mając na względzie, że na część z tych czynników pozostaje bez realnego wpływu konieczność wartościowej realizacji umowy jest w pełni zasadna chociażby do czasu przeprowadzenia kolejnego postępowania. Zwracamy uwagę, że sytuacje opisane powyżej zdarzają się w trakcie realizacji umowy sporadycznie i Zamawiający dokłada wszelkich starań aby korzystać ze wskazanych zmian ilości jedynie w uzasadnionych przypadkach.

Pytania do wzoru umowy (dotyczy zadań nr 37-42):

1. Do §3 ust. 6 wzoru umowy. Prosimy o dopisanie do §3 ust. 6 wzoru umowy treści: „Dostawy produktów z krótszym terminem ważności mogą być dopuszczone w wyjątkowych sytuacjach i każdorazowo zgodę na nie musi wyrazić upoważniony przedstawiciel Zamawiającego.".
Odpowiedź: Zamawiający w trakcie realizacji umowy bardzo często wyraża zgodę na dostawę produktów z krótszym terminem ważności. W takim przypadku dostawca winien skontaktować się każdorazowo z kierownikiem apteki szpitalnej, który oceni możliwość zużycia produktu z krótszą datą ważności.

2. Do §10 ust. 1 wzoru umowy: Prosimy o wykreślenie zapisu w części dotyczącej naliczenia dodatkowej kary umownej przez Zamawiającego przy realizacji zamówienia zastępczego, gdyż zapis §10 ust. 1 zobowiązuje Wykonawcę do pokrycia różnicy w cenie pomiędzy ceną wynikającą z umowy, a ceną jaką zapłaci Zamawiający u innego wykonawcy oraz wszystkich dodatkowych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia zastępczego.
Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie proponowanej zmiany.

3. Do §11 ust. 1 lit. a) wzoru umowy: Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę sposobu obliczania kary umownej zastrzeżonej §11 ust. 1 lit. a) wzoru umowy w taki sposób, aby wynosiła ona 10% wartości niezrealizowanej części umowy?
Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie proponowanej zmiany.

4. Do §11 ust. 1 lit. b) wzoru umowy: Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę postanowień §11 ust. 1 lit. b) wzoru umowy w taki sposób, aby kara umowna zastrzeżona na wypadek opóźnienia w realizacji zamówienia lub reklamacji była wyłącznie proporcjonalna do wartości pozycji (części) zamówienia zrealizowanej z opóźnieniem - bez minimalnej, sztywnej kary, tj. 50,00 zł - i wynosiła 0,5% od wartości tej pozycji (części), za każdy dzień opóźnienia? Wskazujemy przy tym, że wysokość ww. kar umownych możliwych do naliczenia przez Zamawiającego (zawsze minimum 50,00 zł) nie zostaje uzależniona ani od realnej wartości niezrealizowanej terminowo pozycji zamówienia, czy od poniesionej przez Zamawiającego szkody, ani też od żadnych innych obiektywnych czynników. W konsekwencji, taki sposób naliczania budzi zastrzeżenia wykonawcy z uwagi na fakt, iż może być on dotknięty sankcją nieważności na podstawie art. 353¹ Kodeksu cywilnego - ze względu na sprzeczność z naturą stosunku zobowiązaniowego. Reasumując, ww. sankcje wynikające z proponowanej treści umowy nie spełniają zasadniczego celu, dla którego są wprowadzane i uwzględniają jedynie represyjną funkcję kary umownej. Mając na uwadze powyższe, wykonawca wnosi o zmianę wspomnianego zapisu, aby był on zgodny z reżimem prawa cywilnego.

Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmiany w zapisach dotyczących kar umownych. W tym przypadku Zamawiający dodatkowo wyjaśnia, że zapis dotyczący sztywnej kary o minimalnej wartości 50,00 zł odnosi się do produktów leczniczych o niskiej cenie i niewielkim koszcie zakupu co jednak nie zmienia faktu, że mogą być to leki bardzo istotne dla szpitala z terapeutycznego punktu widzenia. W przypadku takich produktów leczniczych wartość naliczonej kary miałaby wartość dosłownie symboliczną pomimo dużego znaczenia dla procesu leczenia.

5. Do §11 ust. 1 lit. c) wzoru umowy: Czy Zamawiający wyrazi zgodę na obniżenie wymiaru kary umownej za zwłokę w dostarczeniu dokumentów do wysokości 50,00 zł za każdy dzień zwłoki?
Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie proponowanej zmiany.

6. Do §13 wzoru umowy: Prosimy o modyfikację treści §13, poprzez skonkretyzowanie granicznych wartości dla poszczególnych pozycji asortymentowych, jakie Zamawiający zamierza zrealizować, np. poprzez podanie, że zmiany ilości produktów określonych w formularzu asortymentowo – cenowym mogą ulec zmniejszeniu lub zwiększeniu w granicach +/- 20%, przy czym przez takie sformułowanie Zamawiający będzie rozumiał możliwość zamówienia o 20% mniejszych lub o 20% większych ilości, każdego z zamówionych asortymentów. Aktualna treść §13 jest na tyle ogólna i nieprecyzyjna, że na jej podstawie wykonawcy nie są w stanie określić faktycznej wielkości przedmiotu zamówienia w zakresie poszczególnych pozycji asortymentowych oraz dokonać prawidłowej kalkulacji cen na potrzeby składanej oferty.

Po pierwsze, na podstawie art. 433 pkt 4 w zw. art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. PZP, powyższe zapisy należy uznać za postanowienia abuzywne, w sposób rażący naruszające równowagę stron, dające Zamawiającemu uprawnienie do jednostronnego kształtowania zasad realizacji zamówienia, zwłaszcza poprzez każdorazowe dowolne ograniczenia wielkości zamówienia w zakresie poszczególnych pozycji asortymentowych. Skoro bowiem, treść art. 433 pkt 4 mówi wprost, że „projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”, to Zamawiający jest zobowiązany do określenia tych minimalnych wartość w sporządzonym przez siebie opisie przedmiotu zamówienia.

Po drugie, zamawiający przyznając sobie uprawnienie do zamawiania ilości większych niż określone w opisie przedmiotu zamówienia, zastrzega sobie de facto prawo opcji. Zgodnie z art. 441 ust. 1 oraz ust. 2 PZP, aby skutecznie zastrzec prawo opcji, Zamawiający bezwzględnie zobowiązany jest opisać je w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień, a tym samym spełnić łącznie trzy przesłanki: określić rodzaj i maksymalną wielkość opcji oraz określić okoliczności skorzystania z niej, a przy tym nie może za pomocą opcji doprowadzić do modyfikacji ogólnego charakteru umowy. Spośród tych warunków, Zamawiający zaniedbał obowiązek ustalenia górnej granicy wprowadzonego prawa opcji, pozostawiając sobie w tym zakresie zupełną dowolność. Biorąc więc pod uwagę brzmienie art. 441 ust. 2 PZP, nawet jeśli Zamawiający, w trakcie realizacji umowy przetargowej, podejmie próbę skorzystania z tak dalece niedookreślonego i nieprawidłowo skonstruowanego prawa opcji, to taka czynność, jako dokonana z naruszeniem art. 441 ust. 1, podlegała będzie unieważnieniu.

Odpowiedź: Oszacowanie ilości poszczególnych produktów odbywa się z zachowaniem należytej staranności na podstawie historycznego zużycia, wartości kontraktu z NFZ oraz aktualnych rekomendacji medycznych towarzystw naukowych. Mając na względzie, że na część z tych czynników pozostaje bez realnego wpływu konieczność wartościowej realizacji umowy jest w pełni zasadna chociażby do czasu przeprowadzenia kolejnego postępowania. Zwracamy uwagę, że sytuacje opisane powyżej zdarzają się w trakcie realizacji umowy sporadycznie i Zamawiający dokłada wszelkich starań aby korzystać ze wskazanych zmian ilości jedynie w uzasadnionych przypadkach.

Wykonawca nr 14
1.	Czy Zamawiający dopuści w zadaniu 7 pozycja 1 i 2 opakowanie zbiorcze x 10 szt. z odpowiednim przeliczeniem ilości ?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę.
2.	Czy Zamawiający dopuści w zadaniu 11 pozycja 1 i 2 opakowanie zbiorcze x 10 szt. z odpowiednim przeliczeniem ilości ?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę.
3.	Czy Zamawiający dopuści w zadaniu 25 pozycja 1 opakowanie zbiorcze x 10 szt. z odpowiednim przeliczeniem ilości ?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę.
4.	Czy Zamawiający w pakiecie 14 pozycja 4-6,8-11 wyrazi zgodę na zaoferowanie produktów w opakowaniach zbiorczych po 4 sztuki, z odpowiednim przeliczeniem ilości?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę.
5.	Czy Zamawiający w pakiecie 14 pozycja 7 wyrazi zgodę na zaoferowanie produktu w opakowaniu zbiorczym po 6 sztuk z odpowiednim przeliczeniem ilości?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę.
6.	Czy Zamawiający w pakiecie 14 pozycja 15 wyrazi zgodę na zaoferowanie ampułek?
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę.
7.	Pyt do zad nr 14 pozycja nr 12: W związku z aktualizacją składu produktu Fresubin 2kcal HP, zwracamy się z prośbą do Zamawiającego o wyrażenie zgody na zaoferowanie produktu Fresubin 2kcal HP o osmolarności 420 mosm/l w  worku z samozasklepiającą się membraną, pojemność 500ml. Jednocześnie informujemy, że produkt Fresubin 2 kcal HP o osmolarności 395 mosm/l został zastąpiony przez producenta xxxxx produktem Fresubin 2 kcal HP, omolarość 420 mosm/l.
Odpowiedź: Tak, Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie opisanego produktu.
8.	Pyt do zad nr 14 pozycja nr 13: W związku z aktualizacją składu produktu Fresubin 2kcal HP Fibre, zwracamy się z prośbą do Zamawiającego o wyrażenie zgody na zaoferowanie produktu Fresubin 2kcal HP Fibre o osmolarności 420 mosm/l w w worku z samozasklepiającą się membraną, pojemność 500ml. Jednocześnie informujemy, że produkt Fresubin 2 kcal HP Fibre o osmolarności 395 mosm/l został zastąpiony przez producenta xxxxxx produktem Fresubin 2 kcal HP Fibre, omolarość 420 mosm/l.
Odpowiedź: Tak, Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie opisanego produktu.
9.	Dotyczy § 5 ust. 1 umowy (zadania 1-36) - W związku z tym, iż dostępne na rynku polskim produkty do żywienia dojelitowego mają średnio 12-miesięczny okres przydatności od momentu wyprodukowania w fabryce, prosimy Państwa o uwzględnienie specyfiki produktów dojelitowych pod kątem terminu ważności oraz modyfikację zapisu - akceptując dostawy produktów do żywienia dojelitowego z terminem ważności nie krótszym niż połowa terminu ważności dla danego produktu? 
Odpowiedź: Tak, w przypadku dietetycznych środków spożywczych wyrażamy zgodę.                                      Zamawiający  w odpowiedzi na pytanie Wykonawcy nr 12 zmodyfikował  treść § 5 UMOWY.
10.	Dotyczy § 10 ust. 1 lit. d) umowy - Czy Zamawiający wyrazi zgodę na wskazanie jako podstawy do ustalenia wysokości kary umownej wartość niezrealizowanej części umowy w przypadku odstąpienia od umowy ? W przypadku zrealizowania zgodnie z umową znacznej części zamówienia, kara naliczana od całości umowy jest wyraźnie zawyżona.
Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmiany w zapisach dotyczących kar umownych.

                                                                                                                                     Z poważaniem 
Podpis w oryginale
DYREKTOR SPSK2 PUM