Szczecin, 10.11.2023 r. 
Znak Sprawy: ZP/220/114/23                            
Dotyczy: dostawy produktów leczniczych stosowanych w ramach programów lekowych oraz płynów infuzyjnych na potrzeby SPSK-2 PUM w Szczecinie  .

WYJAŚNIENIE NR 2
Wykonawca nr 3 
1.	Dotyczy § 6 ust. 1 umowy - Czy Zamawiający wydłuży termin do rozpatrzenia reklamacji jakościowej przez Wykonawcę do 10 dni roboczych? Zgłoszona reklamacja wymaga rozpatrzenia z uwzględnieniem i tu np. wyjaśnień firmy kurierskiej dostarczającej leki bądź zbadania jakościowo wadliwego towaru, a następnie (przy uwzględnieniu reklamacji) dostarczenia towaru. Wykonanie tego w krótszym czasie jest niemożliwe.
Odpowiedź: Zamawiający wyraża zgodę.
2.	Dotyczy § 10 ust. 1 lit. d) umowy - Czy Zamawiający wyrazi zgodę na obniżenie kar umownych do wysokości 5 % wartości umowy ?
Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmiany w zapisach dotyczących kar umownych.
3.	Dotyczy § 10 ust. 1 lit. d) umowy - Czy Zamawiający wyrazi zgodę na wskazanie jako podstawy do ustalenia wysokości kary umownej wartość niezrealizowanej części umowy w przypadku odstąpienia od umowy ? W przypadku zrealizowania zgodnie z umową znacznej części zamówienia, kara naliczana od całości umowy jest wyraźnie zawyżona.
Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmiany w zapisach dotyczących kar umownych.
4.	Dotyczy § 13 ust. 6 umowy – prosimy o usunięcie z umowy tego zapisu. Wykonawca składając ofertę nie jest w stanie przewidzieć przy kontrakcie długoterminowym czy dany produkt będzie dostępny przez cały okres trwania umowy. W przypadku braku zgody na powyższe prosimy o potwierdzenie, że wypowiedzenie umowy w tym wypadku nie będzie traktowane jako wypowiedzenie z winy Wykonawcy.
Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na usunięcie wskazanego zapisu jednocześnie informuje, że w przypadku zaprzestania produkcji bądź całkowitego braku produktu z innego powodu wybierze produkt zastępczy z oferty wykonawcy sprzedawany w cenie nie wyższej niż przetargowa lub wyrazi zgodę na rozwiązanie umowy.
Wykonawca nr 4
Pytania do wzoru umowy:
1. Do §4 ust. 5 wzoru umowy: Prosimy o wykreślenie zapisu w części dotyczącej naliczenia dodatkowej kary umownej przez Zamawiającego przy realizacji zamówienia zastępczego, gdyż zapis §4 ust. 5 zobowiązuje Wykonawcę do pokrycia różnicy w cenie pomiędzy ceną wynikającą z umowy, a ceną jaką zapłaci Zamawiający u innego wykonawcy oraz wszystkich dodatkowych kosztów związanych z wykonaniem zamówienia zastępczego.
Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmiany w zapisach dotyczących kar umownych.

2. Do §10 ust. 1 lit. a) oraz b) wzoru umowy: Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę postanowień §10 ust. 1 lit. a) oraz b) wzoru umowy w taki sposób, aby kara umowna zastrzeżona na wypadek opóźnienia w realizacji zamówienia lub reklamacji była wyłącznie proporcjonalna do wartości pozycji (części) zamówienia zrealizowanej z opóźnieniem - bez minimalnej, sztywnej kary, tj. 50 zł - i wynosiła 0,5% od wartości tej pozycji (części), za każdy dzień opóźnienia? Wskazujemy przy tym, że wysokość ww. kar umownych możliwych do naliczenia przez Zamawiającego (zawsze minimum 50 zł) nie zostaje uzależniona ani od realnej wartości niezrealizowanej terminowo pozycji zamówienia, czy od poniesionej przez Zamawiającego szkody, ani też od żadnych innych obiektywnych czynników. W konsekwencji, taki sposób naliczania budzi zastrzeżenia wykonawcy z uwagi na fakt, iż może być on dotknięty sankcją nieważności na podstawie art. 353¹ Kodeksu cywilnego - ze względu na sprzeczność z naturą stosunku zobowiązaniowego. Reasumując, ww. sankcje wynikające z proponowanej treści umowy nie spełniają zasadniczego celu, dla którego są wprowadzane i uwzględniają jedynie represyjną funkcję kary umownej. Mając na uwadze powyższe, wykonawca wnosi o zmianę wspomnianego zapisu, aby był on zgodny z reżimem prawa cywilnego.
Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmiany w zapisach dotyczących kar umownych.
3. Do §10 ust. 1 lit. d) wzoru umowy: Czy Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę sposobu obliczania kary umownej zastrzeżonej §10 ust. 1 lit. d) wzoru umowy w taki sposób, aby wynosiła ona 10% wartości niezrealizowanej części umowy?
Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody na zmiany w zapisach dotyczących kar umownych.
4. Do §15 wzoru umowy: Prosimy o modyfikację treści §15, poprzez skonkretyzowanie granicznych wartości dla poszczególnych pozycji asortymentowych, jakie Zamawiający zamierza zrealizować, np. poprzez podanie, że zmiany ilości produktów określonych w formularzu asortymentowo – cenowym mogą ulec zmniejszeniu lub zwiększeniu w granicach +/- 20%, przy czym przez takie sformułowanie Zamawiający będzie rozumiał możliwość zamówienia o 20% mniejszych lub o 20% większych ilości, każdego z zamówionych asortymentów. Aktualna treść §15 wzoru umowy jest na tyle ogólna i nieprecyzyjna, że na jej podstawie wykonawcy nie są w stanie określić faktycznej wielkości przedmiotu zamówienia w zakresie jego poszczególnych pozycji asortymentowych, a tym samym nie są w stanie dokonać prawidłowej kalkulacji cen na potrzeby składanej oferty.
Po pierwsze, wyjaśnić należy, że na podstawie art. 433 pkt 4 w zw. art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (PZP) powyższy zapis należy uznać jako postanowienie abuzywne, w sposób rażący naruszające równowagę stron i dając Zamawiającemu uprawnienie do jednostronnego kształtowania zasad realizacji zamówienia, w szczególności poprzez każdorazowe dowolne ograniczenia wielkości zamówienia w zakresie poszczególnych pozycji asortymentowych. Skoro bowiem, treść przywołanego art. 433 pkt 4 mówi wprost, że „projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”, to Zamawiający jest zobowiązany do określenia tych minimalnych wartość w sporządzonym przez siebie opisie przedmiotu zamówienia.
Po drugie, zamawiający przyznając sobie uprawnienie do zamawiania ilości większych niż określone w opisie przedmiotu zamówienia, a następnie w umowie przetargowej, bez względu na zastosowane nazewnictwo, zastrzega sobie de facto prawo opcji. Zgodnie z regulacją art. 441 ust. 1 oraz ust. 2 PZP, aby skutecznie zastrzec prawo opcji, Zamawiający bezwzględnie zobowiązany jest opisać je w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień, a tym samym spełnić łącznie trzy wskazane przez ustawodawcę przesłanki: określić rodzaj i maksymalną wielkość opcji oraz określić okoliczności skorzystania z niej, a przy tym nie może za pomocą opcji doprowadzić do modyfikacji ogólnego charakteru umowy. Spośród wyżej wymienionych warunków, Zamawiający szczególnie zaniedbał obowiązek ustalenia górnej granicy wprowadzonego prawa opcji, pozostawiając w tym zakresie sobie (i tylko sobie) zupełną dowolność. Biorąc więc pod uwagę dosadne brzmienie ust. 2 (art. 441 PZP), nawet jeśli Zamawiający, w trakcie realizacji umowy przetargowej, podejmie próbę skorzystania z tak dalece niedookreślonego i nieprawidłowo skonstruowanego prawa opcji, to taka czynność, jako dokonana z naruszeniem art. 441 ust. 1 podlegała będzie unieważnieniu, a Wykonawca nie będzie miał żadnego obowiązku zrealizowania jej.

Odpowiedź: Zamawiający apeluje aby Wykonawcy przed przystąpieniem do sformułowania pytania dokładnie zapoznali się z formularzem cen jednostkowych i SWZ, gdyż w ocenie Zamawiającego zadane pytanie jest w przypadku tego postępowania przetargowego niezasadne. Każde z zadań obejmuje dostawę innej substancji czynnej stosowanej w programach lekowych. Przekrój dawek wynika z załącznika do obwieszczenia MZ w sprawie wykazu refundowanych leków i konieczności optymalizacji dawkowania zgodnie z wytycznymi programu lekowego, cena za 1 mg danej substancji czynnej jest taka sama niezależnie od dawki czy wielkości opakowania, wszystkie leki w obrębie zadania posiadają jednego producenta a do tego lek posiada określoną cenę urzędową i limit finansowania. 
	
        Z poważaniem